VC Papier - 21 maart 2023

De rechter in Amsterdam was verzocht om een arbeidsovereenkomst te ontbinden van een werknemer die veelvuldig zijn date- en liefdesleven besprak met vrouwelijke medewerkers.

Tussen de werkgever en de werknemer stond vast dat arbeidsverhouding was verstoord. De rechter oordeelde echter dat de werkgever de situatie beter had kunnen oplossen. Drie vrouwelijke werknemers hadden zich ongemakkelijk gevoeld bij het gedrag van de werknemer. De meldingen waren (anoniem) op schrift gesteld, waarop de werkgever tot actie was overgegaan. De werkgever heeft geen onderzoek gedaan naar de inhoudelijke juistheid van de meldingen. De werkgever heeft de werknemer niet geconfronteerd. De werkgever heeft niet gewaarschuwd dat dergelijk gedrag op de werkvloer niet wordt getolereerd. De werkgever heeft niet ontslag of andere sanctie in het vooruitzicht gesteld bij een herhaalde overtreding.

De werkgever heeft niet ingezet op een begeleid gesprek tussen de werknemer en de melders, in een poging de lucht te klaren. Dat is volgens de rechter onzorgvuldig en verwijtbaar. Maar niet ernstig. Dus geen boete. Omdat de rechter niet heeft kunnen vaststellen dat de werkgever bewust had aangestuurd op beëindiging, terwijl bij ongewenste (seksuele) intimidatie op de werkvloer soms een snelle aanpak nodig kan zijn om erger te voorkomen.

Het is niet goed te volgen hoe de werkgevers hier nu van kunnen leren. Wel een zorgvuldige procedure, soms. Soms niet, want soms is sneller beëindigen beter, maar doe het dan niet bewust? Advies: zorg voor een goede en zorgvuldige procedure. Die kan met een nette doorlooptijd en je voorkomt makkelijker dit soort procedures.

De rechter in Limburg hield onlangs een ontslag op staande voet overeind dat was gegeven omdat de werknemer in bijzijn van collega’s de broek van een vrouwelijke collega naar beneden had getrokken. Volgens de rechter was dit geen grap meer, maar een ernstig grensoverschrijdend incident. De werkgever had hoor en wederhoor toegepast bij het onderzoek. De ontslagen werknemer heeft nog gewezen op de eigen cultuur op de werkvloer. Om de sfeer erin te houden zouden vaak ruwere grappen worden gemaakt. Ook leidinggevenden deden daaraan mee. Er was ook een andere medewerkster geweest die zijn broek omlaag had getrokken en hij zou door een leidinggevende eens bij zijn kruis zijn gevat. De rechter vond geen bewijs hiervan. De werkgever had aangegeven van niets te weten en had dus ook niet hoeven ingrijpen. Wellicht wat minder begrijpelijk was de conclusie die de rechter daaraan verbond dat het daarom ook niet nodig was om collega’s te laten getuigen. De werkgever had juist aangetoond dat op de werkvloer de norm geldt elkaar met respect te bejegenen. Want zo stond het in het bedrijfsreglement, er was een bedrijfstraining over omgangsvormen geweest en er waren borden in de productiehal over gewenste normen en omgangsvormen.

Voor de rechter was het duidelijk. De gedraging van de werknemer was verre van respectvol, ongeacht de cultuur op de werkvloer. En ongeacht de reactie van de werkneemster wier broek omlaag was getrokken.  Dat zou volgens de rechter niet van wezenlijke betekenis zijn voor de beoordeling. Zou de werknemer niet zijn geraakt, dan zou dat een kwestie van geluk zijn geweest. Volgens de rechter zou de werkneemster de situatie nooit meer vergeten, ook omdat zij zal bedenken dat ook de collega’s dit niet snel zullen vergeten. En dat de kans dus groot was dat er in de toekomst toespelingen op zouden blijven terugkomen. De rechter achtte de kans dat zij nog (heel) lang slachtoffer zou zijn groot en ze zou nog heel lang ongelukkig blijven.

Tijden veranderen en op het onderwerp van grensoverschrijdend gedrag was dat nodig. Strikt juridisch durf ik de vraag te stellen of een rechter inderdaad zo gemakkelijk voorbij zou moeten gaan aan cultuur op de werkvloer en bijgevolg de reactie van werknemers op elkaars streken. Het is allereerst een taak van de werkgever om te zorgen voor een veilige werkplek en dat kan je met meer doen dan met alleen een reglement en wat bordjes.

De rechter te Rotterdam wees een tamelijk late loonvordering van een supermarktmedewerker toe in verband met een gestelde onjuiste functie-indeling. Een bekend onderwerp in de branche. De rechter ging niet mee in het verweer dat de cao een eigen vervaltermijn kent en een beroepsprocedure tegen een indelingsbesluit. Uit de cao zou volgens de rechter helemaal niet volgen dat de werknemer uitsluitend de cao-weg kon volgen. De werknemer was de keuze gelaten om eerst een lange tijd niets te doen en later naar de rechter te gaan. Volgens de rechter was de cao-bepaling bedoeld om het voor een werknemer gemakkelijker en laagdrempeliger te maken om bezwaar te maken en niet om de weg naar de rechter af te sluiten. Ook het beroep op artikel 6:89 BW - je moet over een gebrekkige prestatie tijdig klagen, anders vervalt dat recht – ging volgens de rechter niet op. Het zou niet gaan om een gebrek. En het zou hier gaan om een loonvordering en die zou niet vallen onder de klachtplicht. Waar het met name om ging is dat het voor de rechter onvoldoende duidelijk was geworden dat het laat klagen voor de werkgever nadelig was in het kader van onderzoek naar de juistheid van de inschaling.

Dit is toch wel kwestieus. In de praktijk is op korte termijn al lastig terug te halen welke precieze werkzaamheden incidenteel en structureel zijn uitgevoerd, incidenteel of structureel, volledig of deels, op eigen initiatief of als onderdeel van de afgesproken taken en verantwoordelijkheden. Laat staan dat dit na jaren nog is vast te stellen. Het oordeel over de cao bepaling is wat mij betreft ook niet geheel juist. Die is juist ook gericht op de bescherming van de werkgever tegen indelingsvraagstukken die niet meer zijn terug te herleiden tot de feiten. Het blijft een lastige kwestie, waar zeker de LMB-werkgever goed op bedacht moet zijn.

Een andere rechter in Rotterdam liet een werknemer het gewenste ouderschapsverlof aansluitend op bevallingsverlof opnemen, ook al vond de werkgever dit heel vervelend en had deze geweigerd op grond van een zwaarwegend bedrijfsbelang. In de praktijk is het een veelgehoorde vraag. Wanneer moet je als werkgever mee in de wensen van de werknemer bij planning van allerhande verlofrechten en wanneer mag je ook aan je eigen belangen denken?

De Wet Arbeid en Zorg (Wazo) hanteert het uitgangspunt dat een werknemer zijn verlof kan opnemen hoe en wanneer hij wil, maar de werkgever kan dit, na overleg, wijzigen of weigeren op grond van een zwaarwegend bedrijfsbelang. Daarvan is sprake als de gang van zaken in de onderneming ernstig zou worden ontwricht. En daarvan is sprake als de afwezigheid van de werknemer niet via de normale bedrijfsvoering en inzet van ander personeel kan worden opgevangen, terwijl dit ernstige consequenties heeft. Dat zal de werkgever dan moeten bewijzen. Een bezettingsprobleem sec was volgens deze rechter niet genoeg. Evenmin dat andere collega’s extra belast zouden worden. Zeker niet als dit niet aantoonbaar ten koste gaat van klanttevredenheid of omzet. Het gaat ten slotte maar om 9 weken.

Een zwaarwegend bedrijfsbelang moet misschien niet te gemakkelijk over een lange periode worden bekeken. Een beeld bij alle moeilijke momenten en beslissingen en gevolgen waarmee een werkgever op een dag voor dag basis wordt geconfronteerd, wanneer een ervaren werknemer ineens niet meer komt, kan verhelderend werken. Zeker in deze tijd van personeelstekorten. Negen weken kunnen dan heel lang zijn. Schadelijk naar de klant, voor de omzet en voor de collega´s.

Vakantiedagen  vervallen zes maanden na het jaar van opbouw. Nou ja, de wettelijke vakantiedagen. De bovenwettelijke, onder de cao LMB zijn dat er 4 bij een voltijds dienstverband, die blijven nog wat langer ‘vers’.

Op zich te doen, dat administreren hiervan, maar het werkt alleen als de werkgever de werknemer wijst op de vervaltermijn en hem/haar de kans geeft om de te verdwijnen dag te benutten. Anders volgen deze dagen het lot van de bovenwettelijke vakantiedag. Je moet als werkgever dus actief informeren over het risico en aanzetten tot het opnemen van vakantie. Dat doe je het beste schriftelijk. En dat mag best een algemeen bericht aan alle werknemers zijn. Let uiteraard wel op je planning.

Het gerechtshof Amsterdam stond voor het verzoek om een eerdere ontbinding van een arbeidsovereenkomst terug te draaien, omdat de werkgever de uitwisselbaarheidstoets niet goed zou hebben toegepast.

De werknemer was van mening dat de werkzaamheden van zijn functie waren blijven bestaan, dat de inhoud van zijn functie voor het grootste deel gelijk was aan de inhoud van de zogenaamde nieuwe functie. Het Hof keek naar de Ontslagregeling. Die bepaalt dat een functie uitwisselbaar is als de functies (oud en nieuw) vergelijkbaar zijn wat betreft inhoud, de vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie. Ook moet het niveau en de beloning gelijkwaardig zijn. Daarbij mag alleen gekeken worden naar de functie en niet naar de werknemer, maar is de functiebeschrijving zelf niet altijd zonder meer beslissend. Het gaat om de werkelijke inhoud van de functie(s).

Volgens het hof waren functiedoel en functionele activiteiten nagenoeg hetzelfde. De werkgever had niet (goed) aangetoond dat de nieuwe functie gepaard zou gaan met zwaardere eisen aan opleiding, kennis en/of ervaring. Er was niet eens onderzoek naar gedaan naar de feitelijke verschillen in taakuitoefening van beide functies, meer dan een advies van AWVN. En die had niet eens gesproken met de medewerkers op de werkvloer over de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden. Ook was er geen inzicht in het salarisverschil. Wel uitwisselbaar dus. Onterecht beëindigd dus. Vanwege de inmiddels verstreken tijd werd de arbeidsovereenkomst niet hersteld, maar mocht de werknemer een aardige vergoeding ontvangen.

Gaat u reorganiseren, let op uitwisselbaarheid. Het is niet te gemakkelijk om een oude functie in te ruilen voor een nieuwe.