VC papier - 27 oktober 2022

Deed u het al eens, mediation? Zo ja, dan weet u dat vertrouwelijkheid daarin uitgangspunt is.  U moet heel formele documenten ondertekenen waarmee uw geheimhouding wordt verzekerd. Binnen vertrouwelijke muren zal een deskundige geschillenbeslechter dan trachten met u en uw wederpartij tot een vergelijk te komen. Alles wat wordt besproken blijft dan zo gezegd binnen de muren, onder de roos. In een uitspraak van de rechter in Amsterdam onlangs ging dat evenwel anders. Hoewel het aanvankelijk ook in die zaak de bedoeling was om een algehele oplossing voor hun geschillen te bereiken, hadden partijen binnen de muren van de mediation nog tot een nadere, aanvullende, onderzoeken besloten. Daarnaast vochten partijen tijdens de mediation ook een executiegeschil uit over dwangsommen. Niet alleen mislukte als gevolg daarvan de mediation, maar ook oordeelde de rechter dat daarmee de geheimhouding nader was ingekleurd. De rechter legde uit dat de achtergrond van de vertrouwelijkheid bij mediation is dat betrokkenen zich niet of minder vrij voelen om te praten en tot een oplossing te komen als zij het risico lopen naderhand, in of buiten rechte, hun in de mediation ingenomen standpunten tegengeworpen te krijgen. De vertrouwelijkheid en de daaruit voortvloeiende geheimhoudingsplichten brachten volgens de rechter echter niet mee dat al bestaande stukken, doordat zij worden ingebracht in de mediation, ineens vertrouwelijk worden. Bepaalde vertrouwelijke stukken waren binnen de muren van de mediation getoond en vermoedelijk al eens erbuiten, maar het was volgens de rechter in ieder geval aannemelijk dat het recht op inzage ook zonder de mediation zou zijn verkregen. Het blijft dus opletten welke informatie al bekend was en welke informatierechten kunnen bestaan, die kennelijk ondanks mediation kunnen worden uitgeoefend.

Het derde ziektejaar, u kreeg een loonmaatregel opgelegd door UWV omdat u onvoldoende aan re-integratie had gedaan. Het is soms lastig te begrijpen en niet altijd terecht. Maar, hoeveel loon betaalt u in die periode nu precies door aan uw zieke werknemer? De werknemer had zich bereid verklaard om te re-integreren, maar u had niet meegewerkt. Dan zegt artikel 7:628 BW dat wanneer een werknemer niet werkt en de oorzaak van het niet-werken behoort redelijkerwijs voor rekening van de werkgever te komen, de werknemer in beginsel recht heeft op loon. Het gerechtshof waar dit aan de orde kwam oordeelde echter dat het uitgangspunt is dat de primaire oorzaak van niet-werken bepaalt of de loondoorbetalingsplicht moet worden getoetst aan artikel 7:628 BW of aan artikel 7:629 BW, de loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Omdat artikel 7:629 BW een lex specialis is van artikel 7:628 BW, dus een regeling die voorgaat, betekent dat, wanneer sprake is van doorlopende ziekte, artikel 7:629 BW geldt en dus het ziekteloon moest worden betaald, zijnde in dit geval maar 70% van het loon. Het is een doekje voor het bloeden bij een loonmaatregel, maar toch.

Berekening van een transitievergoeding, het blijft soms een lastige som. De manier waarop de transitievergoeding moet worden berekend, is bepaald in de wet. Het begrip ‘loon’ is uitgewerkt in een aanvullend Besluit. Op grond daarvan wordt het loon: vermeerderd met de afgesproken vaste looncomponenten, verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf.

In een zaak bij de rechtbank Gelderland ging het erom of de werkgever de transitievergoeding van een zieke werknemer kon berekenen op basis van het betaalde 85% loon dat hij bij ziekte ´verschuldigd´ had betaald of op basis van het normale 100% loon moest rekenen. De rechter oordeelde dat het begrip ‘verschuldigd’ in de wettelijke regeling betrekking heeft op de overeengekomen vaste looncomponenten en dat dus voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de overeengekomen vaste looncomponenten en niet van de daadwerkelijk betaalde vaste looncomponenten. De overeengekomen vaste looncomponenten zijn de vaste looncomponenten waarop de werknemer recht zou hebben gehad, indien hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Volgens de rechter zouden er geen aanknopingspunten zijn voor de gedachte dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om zieke werknemers anders te behandelen dan niet zieke werknemers. Verder had de werkgever bij een aantal andere werknemer wel de 100% in aanmerking genomen.

Het is niet direct een overtuigend oordeel, maar houdt u er rekening mee. Betaalde u nog maar 90% van het loon, het kan zo zijn dat u bij berekening van de transitievergoeding toch moet uitgaan van de 100%.